Discriminations : quel pouvoir pour le juge ?
Les discriminations sont considérées en France comme des injustices lorsqu’elles sont fondées sur l’un des critères précisés par l’article 225-1 du Code pénal :
« Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques [ou morales] sur le fondement de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de leur situation économique, apparente ou connue de son auteur, de leur patronyme, de leur lieu de résidence, de leur état de santé, de leur perte d’autonomie, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de leur orientation sexuelle, de leur identité de genre, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une Nation, une prétendue race ou une religion déterminée. »
Il y a donc une vingtaine de critères de discrimination interdite, qu’il est concrètement impossible de respecter tous, chacun exerçant en outre une influence sur les autres.
Le droit précise « un point important de cette réglementation : l’article 4 de la loi n°2008-496 précitée. Quand une personne s’estimant victime d’une inégalité de traitement introduit un recours contentieux au civil, si une simple présomption de discrimination est établie dans ce sens, il appartient à la personne ou à l’autorité mise en cause de fournir la preuve que ses motifs étaient légitimes » .
La démarche prévue par la loi met donc à la charge de l’accusé la preuve de la non-discrimination, et le risque de le condamner par erreur est par suite relativement élevé.
S’il est égal à 5 %, la probabilité de reconnaître son innocence est égale à 95 % (= 1 – 10 %). Lorsque vingt personnes déclenchent un recours, la probabilité qu’à chaque fois l’innocence soit reconnue lorsqu’elle est vraie est de 0,9520 = 36 %, et la probabilité de condamner une entreprise alors qu’elle est innocente est de 64 %.
L’erreur judiciaire devient probable.
Le pouvoir d’appréciation du juge est finalement le seul moyen d’éviter une injustice.
L’État lui a ouvert une possibilité étonnante, celle d’explorer l’inconscient d’un discriminateur supposé :
« La démonstration de l’intention discriminatoire est d’une redoutable complexité, tant la prise en compte des préjugés et stéréotypes est enfouie dans d’autres considérations que les auteurs des décisions mettent en avant, plus ou moins sincèrement. C’est pourquoi les directives européennes sur l’égalité de traitement et leur transposition dans le droit français ont ouvert la possibilité de retenir une qualification de discrimination indépendamment de l’intention discriminatoire. Il est cependant difficile de mettre en évidence un phénomène qui opère pour l’essentiel dans le secret des consciences ou, plus encore, dans l’impensé de l’inconscient et, a fortiori, de le mesurer. »
La vérité est recherchée dans l’impensé de l’inconscient de l’accusé. La décision du juge dépend de ce qu’il croit que l’accusé a pensé sans le savoir. Et cette décision fait évidemment intervenir l’impensé de l’inconscient du juge : on croit rêver ! C’était la démarche de l’Inquisition au Moyen Âge.
Un exemple d’une telle absurdité est donné, dans un autre contexte, par la condamnation en cour d’appel de Bruno Gollnish en 2008.
Dans les attendus du jugement, on lit en effet :
« Attendu qu’en réalité, ainsi que l’a relevé justement le tribunal, les précautions oratoires utilisées par Bruno Gollnish (“moi, je ne nie pas les chambres à gaz homicides, mais… ”) relèvent purement et simplement, derrière un habillage feutré et subtil, d’un procédé de dissimulation ; que l’essentiel se trouve derrière le “mais”…».
On lit plus loin :
« Sa contestation de l’existence de crimes contre l’humanité est présentée de façon dubitative, déguisée, ou par voie d’insinuation. »
Il faut connaître l’impensé de l’inconscient de Bruno Gollnish pour imaginer ce qu’il y a derrière le mais et ce qu’il insinue. Gollnish a été condamné pour ce que le juge croit qu’il a pensé, non pour ce qu’il a dit. Et cette décision fait évidemment intervenir l’impensé de l’inconscient du juge. C’est donc une confrontation entre deux impensés de l’inconscient ! Heureusement, ce jugement du 28 février 2008 de la Cour d’appel de Lyon a été cassé sans renvoi par la Cour de cassation en 2009.
Même en faisant appel à l’intelligence artificielle pour choisir un salarié, l’employeur risque d’être condamné pour discrimination indirecte, parce que le choix de l’IA peut être une discrimination indirecte, c’est-à-dire sans que les critères interdits ne figurent dans sa base de données.
Par exemple, une discrimination par la consommation de tabac et d’alcool revient à une discrimination sexuelle. Comment le juge va-t-il pénétrer l’impensé de l’inconscient d’une intelligence artificielle qui applique des algorithmes compliqués à un ensemble considérable de données ? La seule solution serait d’utiliser une autre intelligence artificielle pour vérifier le choix de la première, mais ce serait fonder une décision de justice sur le débat contradictoire de deux intelligences artificielles !